Kary umowne za przekroczenie terminu – intencje stron, uzasadniony poziom, praktyki, fakty i mity

„W przypadku gdy Wykonawca nie ukończy prac w terminie, Zamawiający będzie uprawniony do żądania zapłaty Kar umownych za opóźnienie” – tak brzmi przykładowa klauzula pozwalająca na obciążenie wykonawcy karami sięgającymi zwykle aż dziesięciu procent kontraktu. Jest napisana tak prosto, że trudno doszukiwać się drugiego dna. A jednak. Zanim skorzystamy z kar umownych powinniśmy po pierwsze porównać potencjalne straty z wysokością kar, po drugie być pewnym, że realizacja prac w terminie była możliwa, i wreszcie po trzecie mając jakiekolwiek wątpliwości skorzystać z pomocy eksperta.


Artykuł poruszać będzie temat rekompensaty za opóźnienie, a w szczególności problem naliczania wygórowanych i nieuzasadnionych kar. Kar, mogących być wyrazem złej woli Inwestora, nadzieją na dodatkowy bonus, czy też finansową premię doradcy. Kar wystawianych czasem w nadziei, że wykonawca nie zdoła zareagować przed finałowym gongiem.


Na szczęście zarówno rozpoznania sądowe, jak i zasady w naszej branży, są bardziej przyziemne. Zasady, które nas obowiązują, są racjonalne i pozwalają branży budowlanej rozwijać się z kontraktu na kontrakt. W żadnej kwestii nie przypominają podwórka, na którym wygrywa większy, szybszy, lub sprytniejszy.


Aby skrupulatnie przedstawić ideę kar umownych za opóźnienie artykuł podzieliłem na cztery części:

  • Intencje stron zamieszczających klauzule kar umownych za opóźnienia według interpretacji sądów oraz topowych ekspertów w branży,

  • Sposoby przybliżania potencjalnych strat,

  • Mity, w które obrósł mechanizm kar umownych,

  • Szkody wyrządzane przez bezzasadne naliczanie kar.

Intencje stron

Powszechnie wiemy, że kary umowne wprowadzamy dlatego, że trudno jest wyznaczyć precyzyjnie wielkość szkód. Dobrym rozwiązaniem sprawy jest poinformowanie wykonawcy i umówienie się z nim na z góry określone odszkodowanie, tak aby jednej stronie ułatwić wyegzekwowanie rekompensaty, a drugiej ograniczyć niepewność co do wysokości kar[1].


W praktyce zauważamy, że prawo zarówno w Polsce, jak i za granicą nie uznaje naliczania kar o wygórowanej wysokości[2]. Sądy, weryfikując zasadność kar umownych, sprawdzają m.in. czy:

  • straty w wyniku uchybienia są faktycznie niemożliwe do precyzyjnego wyliczenia,

  • wysokość kar umownych przedstawia uzasadnione oszacowanie strat, sporządzone na etapie podpisywania umowy[3].

Przy tym, utrzymują prawo do naliczania tych kar na podstawie prognoz, niezależnie od tego czy w wyniku uchybienia faktycznie wystąpiły straty[4].


Polska - Uchwała SN CZP 61/03

W naszym kraju, na podstawie uchwały SN CZP 61/03[5] utrwalany jest pogląd, że potrącenie kar umownych jest wymagalne bez względu na fakt, czy rzeczywiście poniesiono jakiekolwiek straty. O ile uchwała ta pokrywa się z międzynarodowymi praktykami, o tyle zasłanianie się nią przy beztroskim naliczaniu wygórowanych kar jest delikatnie mówiąc – pomyleniem ze sobą dwóch pojęć.

Rozróżnijmy:

  • „rzeczywiście poniesione straty”, o których mówi uchwała SN, a

  • „racjonalne przybliżenie potencjalnych strat, wyznaczonych w chwili sporządzania umowy”, które według praktyk międzynarodowych stanowi uzasadnienie poziomu kar umownych.

Gdybyśmy na podstawie uchwały całkowicie zaniechali analizy wysokości kar umownych, powstałoby kilka problemów utrudniających funkcjonowanie przedsiębiorstw budowlanych i prowadzenie inwestycji.


Pierwszy problem dotyczyłby sprawy łagodzenia skutków opóźnień. Po wystąpieniu opóźnień racjonalne jest, aby Wykonawca tak organizował prace, żeby jak najszybciej umożliwić korzystanie z obiektu (zminimalizować straty). Odłożenie części mniej znaczących prac na później, będzie w takiej sytuacji korzystne dla obu stron. Gdybyśmy naliczali kary bez względu na potencjalne straty, musielibyśmy liczyć się z ryzykiem, że wykonawca zacznie traktować wszystkie prace jednakowo. Czy chcielibyśmy zwlekać z otwarciem linii kolejowej, w oczekiwaniu na decyzję konserwatora w sprawie koloru zabytkowej wiaty peronowej? Oczywiście nie.


Druga nieefektywność dotyczyłaby procesu miarkowania kar w trakcie kosztownych rozpraw. Skoro zatrzymanie wygórowanych kar umownych niesie ze sobą dotkliwe skutki, dlaczego nie mielibyśmy przeanalizować ich wysokości już przed potrąceniem. Interpretacja uchwały SN pozwalająca na potrącenie kar bez względu na ich racjonalność byłaby korzystna wyłącznie dla doradców żerujących na zaognianiu sporów, a także dla inwestorów liczących na rabat po upadku wykonawcy.


Trzecią sprawą jest założenie leżące u podstaw samej uchwały – że „strony mogą negocjować klauzule dotyczące kar umownych”. W przypadku przetargów publicznych często nie ma możliwości negocjowania umowy, a ewentualne negocjacje mogłyby narazić na przedłużenie postępowania i odsunięcie w czasie tak cennych korzyści z użytkowania. Pewnie z tego względu KIO, czyli Krajowa Izba Odwoławcza oddala skargi na wygórowanie kary. Możemy je spokojnie zweryfikować już po wybraniu wykonawcy – tj. zapytać o uzasadnienie.


O ile faktycznie kary umowne nie powinny zależeć od rzeczywistych strat, o tyle całkowita rezygnacja z uzasadnienia ich wysokości jest nadinterpretacją. Straty spowodowane opóźnieniami możemy przybliżyć i w pewnym stopniu oszacować ich poziom przed potrąceniem kary.


Sposoby przybliżania potencjalnych strat

W wyniku opóźnień Inwestor traci potencjalne korzyści z użytkowania inwestycji. Korzyści te prognozujemy już na etapie sporządzania umowy i przede wszystkim z tego względu mają one jedynie teoretyczny charakter. W uzasadnieniu ich wielkości standardowo posługujemy się modelami ekonomicznymi, w których najważniejsze jest oparcie się o rozsądne założenia. Poniżej przedstawię kilka prostych sposobów na zamodelowanie takich strat.


Pierwszy sposób opiera się na modelach ekonomicznych i pozwala on oszacować pełne straty z tytułu opóźnień. Drugie podejście jest uproszczeniem pozwalającym wyznaczyć minimalny poziom kar umownych, oparty o założenie dwudziestoletniej amortyzacji. W trzecim podejściu opisuję sytuacje, w których straty nie występują lub są znikome.


Metoda 1 - Modele ekonomiczne

Często inwestycje budowlane służą działalności produkcyjnej np. produkcji energii czy chemii. Decyzję o rozpoczęciu takich inwestycji podejmujemy w oparciu o modele ekonomiczne uwzględniające kluczowe przepływy pieniężne m.in. koszty eksploatacji, koszty budowy, koszty finansowania. Modele te służą zarówno Inwestorowi, jak i udostępniane są instytucjom finansującym, które na ich podstawie oceniają własne ryzyko.


W większości przypadków opieramy się na metodzie NPV (Net Present Value, Dzisiejsza Wartość przyszłych przepływów pieniężnych Netto) lub jej modyfikacjach. W praktyce tę metodę wykorzystuje się nie tylko do oceny inwestycji budowlanych, ale również w innych celach np. wycenie przedsiębiorstw. Opiera się ona o prognozy spodziewanych przepływów finansowych (przychody, koszty eksploatacji, stopy procentowe), a dane zawarte w takich modelach są idealnym źródłem informacji na temat potencjalnie utraconych korzyści.


Aby profesjonalnie uzasadnić wszystkie straty w wyniku opóźnień należy podsumować:

  • utracone korzyści, czyli spodziewane przepływy pieniężne netto powiększone o amortyzację, obliczone na podstawie modelu NPV,

  • koszty obsługi inwestycji (kadra, finansowanie),

  • ewentualne inne uzasadnione czynniki,

Obyci w branży inwestorzy załączają takie analizy do protokołów negocjacji z Wykonawcą, aby w przyszłości zapobiec zakwestionowaniu wysokości kar. Jeżeli nie stworzyliśmy takiego modelu przed zleceniem prac, powinniśmy go odtworzyć przed naliczeniem kar lub zastosować zaproponowaną poniżej Metodę drugą.


Obiekty użyteczności publicznej

W przypadku obiektów użyteczności publicznej, decyzje rzadko podejmowane są na podstawie spodziewanych przepływów pieniężnych. Gazociągi, szpitale, drogi, obiekty wojskowe, dworce czy obiekty sportowe budujemy w publicznym interesie i nie spodziewamy się korzyści, które możemy wyznaczyć tak, jak w przypadku inwestycji komercyjnych.


W przypadku inwestycji publicznych wyznaczając kary za opóźnienia możemy odwołać się do znaczenia obiektu i do kwoty którą bylibyśmy w stanie zapłacić za przyspieszenie prac (zatrudnianie droższych podwykonawców w celu przyspieszenia, zakupy drogich dostaw z odległych ale szybszych i stabilniejszych kierunków).


Skłonni jesteśmy zapłacić dużo za szybkie zapewnienie dostaw energii spoza Rosji (np. przyspieszenie budowy gazoportów), ale z powodu Covid-19 nie nagli nas realizacja obiektów sportowych czy kulturalnych.


Metoda 2 – Uproszczenie oparte o dwudziestoletnią amortyzację


Wyżej zaznaczyłem dwa przypadki, w których brakuje nam odpowiedniego odniesienia do wyznaczenia kar umownych tj. jeżeli nie dysponujemy modelem NPV, lub realizujemy inwestycję publiczną.


W obu przypadkach alternatywnie do modelu NPV możemy założyć, że inwestycja „zwróci się”[6] w przeciągu dwudziestu lat. Jest to racjonalnym założeniem dla inwestycji komercyjnych. W przypadku inwestycji publicznych tak wyznaczone przepływy finansowe możemy skorygować o pewien wskaźnik wzmacniający (np. potroić) dla inwestycji pilnych, lub redukujący (np. zmniejszyć o połowę) dla inwestycji mniej pilnych.


Chcąc wyznaczyć kary umowne przyjmijmy:

  • koszty inwestycji, czyli wartość kontraktu wykonawcy,

  • powiększone o narzuty (np. 60%) na m.in.:

  • ryzyko fluktuacji cen,

  • ryzyko budowlane (odmienne warunki gruntowe itd.),

  • finansowanie,

  • obsługę inwestycji (inżynier, kadra).

Jeżeli koszty inwestycji z narzutami wynoszą ok. 160% wynagrodzenia wykonawcy, to w rozbiciu na 20 lat kara za opóźnienia powinna wynosić ok. 0,02% dziennie.


Nawet jeśli powiększymy tę wartość o dodatkowe koszty wydłużenia terminu (dłuższe finansowanie, obsługa inżyniera czy analiza roszczeń) nie powinniśmy przekroczyć poziomu 0,05% dziennie. W takim przypadku popularny limit kar za opóźnienia (tj. 10%) wyczerpalibyśmy dopiero po dwustu dniach (10%/0,05%=200dni).


Dla porównania, w niektórych kontraktach dzięsięcio-procentowy limit kar za opóźnienia wyczerpuje się po 50 dniach (przy wskaźniku kar równym 0,2% na dzień). Oznacza to, że inwestor zakłada całkowity zwrot nakładów na budowę w mniej niż 2 lata[7]– co w praktyce jest raczej niemożliwe.


Kolejni wykonawcy

W podobny sposób powinniśmy uzasadnić ewentualne straty w przypadku gdy jeden wykonawca może opóźnić prace drugiego lub nawet kilku kolejnych. W przypadku, gdy jeden podwykonawca może wpłynąć na zakłócenie prac kolejnego wykonawcy – kary umowne odpowiadające opóźnieniom całej inwestycji powinniśmy powiększyć o koszty wydłużenia prac kolejnego wykonawcy. Taki poziom straty będzie znacznie wyższy niż zaproponowane wcześniej „uproszczenie oparte o dwudziestoletnią amortyzację”[8].


Metoda 3 - Sytuacje, w których nie występują straty

Warto pamiętać, że może też zaistnieć sytuacja, w której potencjalne z tytułu opóźnienia będą bliskie zeru. Jako przykład mogę podać:

  • czas korygowania usterek w trakcie, gdy finałowy użytkownik niezakłócenie wyposaża pozostałą część obiektu (biura czy hale produkcyjne),

  • czas zimowy w przypadku realizacji zewnętrznych boisk szkolnych,

  • termin oddania obiektów naukowych wypadający na długo przed rozpoczęciem roku akademickiego,

  • opóźnienie prac, przy których zleceniodawca posiada znaczny zapas czasu i powodują one żadnych zakłóceń, itp.

Mity

Wcześniej opisałem intencje stron i racjonalny poziom kar umownych. Poniżej przedstawię mity zasłyszane na budowach i krótko je skomentuję.


Mit 1 – Poziom kar umownych jest racjonalny

Wiemy, że sądy często miarkują poziom kar umownych. Skoro kary są tak często miarkowane, dlaczego mielibyśmy zakładać, że ich poziom zwykle jest racjonalny. Jeżeli nie ma żadnych dokumentów uzasadniających przyjętą wysokość kar – założyłbym, że są przypadkowe i że nikt nie poświęcił czasu na rozważenie ich. W takich sytuacjach należy porównać wysokość kar z potencjalnymi stratami przed potrąceniem kar.


Mit 2 – Kary umowne musimy naliczyć w obawie przed zarzutem niegospodarności

Jeżeli kary są na wygórowanym poziomie, musimy liczyć się z tym, że wykonawcy będą dochodzić obniżenia ich w sądzie i uzyskają aprobatę. Wybierając świadomie pomiędzy:

  • decyzją o naliczeniu nieuzasadnionych kar, które zostaną później zwrócone z nawiązką i zapłacie kosztów sądowych, a

  • decyzją o nienaliczaniu nieuzasadnionych kar,

nietrudno ocenić, która droga naraża nas na niegospodarność. Ocena wysokości kar umownych jest zdecydowanie tańszą usługą, niż prowadzenie sporu sądowego, a i tak jest nieunikniona w trakcie prowadzonego sporu.


Na naliczaniu nieuzasadnionych kar może skorzystać wyłącznie doradca zarabiający na prowadzeniu sporu. Rekomendacje potrącenia kar bez refleksji nad ich wysokością są skrajnie nieetyczne.


Mit 3 – Kary warto wykorzystywać jako lewar negocjacyjny

Zakończenie budowy jest newralgiczne dla rozliczenia między stronami. Czasem, gdy nie mamy podsumowanej wartości zmian czy usterek, zasadne jest wstrzymanie pewnej części wynagrodzenia do czasu oszacowania ich wartości. Powinniśmy jednak tego unikać w przypadku, gdy mieliśmy czas na podsumowanie i wycenę tych zmian dużo wcześniej.


Podobnie jest w sytuacji, gdy dużo wcześniej złożono wniosek o wydłużenie terminu, lub gdy do ostatniego momentu unikaliśmy rozmów na temat kar za opóźnienia.


Naliczaniu kar i blokowaniu znacznych środków na zakończenie budowy powinny zapobiegać mechanizmy wczesnych powiadomień i roszczenia wg. FIDIC. Inwestor przed potrąceniem kar umownych powinien złożyć roszczenie i/lub powiadomienie z odpowiednim wyprzedzeniem, a także przynajmniej uzyskać aprobatę „neutralnego” Inżyniera.


W praktyce zablokowanie znacznych środków „z zaskoczenia” może powodować surowe konsekwencje, które najpierw uderzą w Wykonawcę, ale ostatecznie narażą Zamawiającego na zarzut rażącego zaniedbania. W dalszej części opiszę konsekwencje takich „blokad”.


Szkody wyrządzane przez bezzasadne naliczanie kar

Wiemy, że naturalnym skutkiem niesłusznego wstrzymania płatności może być (i) zatrzymanie prac, (ii) naliczanie ustawowych odsetek. Straty te są rekompensowane zawsze, gdy strona niesłusznie zatrzymała płatności.


Niemniej taka rekompensata jest stosunkowo łagodna i nie oddaje skali problemów spowodowanych przez wstrzymaną płatność. Przede wszystkim, o ile przedsiębiorstwa działają aby osiągać zyski, mogą funkcjonować i bez nich. Fundamentem dla funkcjonowania przedsiębiorstwa jest przede wszystkim utrzymanie jego płynności, a wstrzymana płatność z dużą mocą uderza właśnie w ten fundament.


Powszechna granica dziesięciu procent kar umownych zwykle przekracza ewentualny zysk z realizacji jak i kapitał obrotowy, który potrzebny jest do realizacji podobnego kontraktu. Zatem zatrzymując płatność możemy być pewni, że oprócz odsetek narażamy przedsiębiorstwo na problem z podjęciem następnego kontraktu.


Kolejnym spodziewanym skutkiem może być wstrzymanie przez poszkodowanego Wykonawcę prac nad innym z prowadzonych kontraktów. Jeżeli byłby to kontrakt o podobnej skali, Inwestor naraziłby się na zapłatę kar umownych – „innemu zleceniodawcy” dla którego pracuje Wykonawca. Niestety, wstrzymanie prac na sąsiednim kontraktem może dotyczyć znacznie większego projektu – im większy ten projekt, tym większe straty.


W ostateczności wstrzymana płatność może doprowadzić do upadku całego przedsiębiorstwa, lub zmusić do sprzedaży go po kosztach.


Straty opisane wyżej (wstrzymanie innych prac, upadek przedsiębiorstwa, drogie finansowanie) są rodzajem strat kwalifikowanych raczej jako pośrednie, tj. na wielkość strat wpływa zarówno działanie Inwestora, jak i warunki działania przedsiębiorstwa. Teoretycznie Inwestor może nie zdawać sobie sprawy z „otoczenia” wykonawcy. Ale czy na pewno Inwestor zamykający oczy na warunki działania przedsiębiorstw budowlanych może uniknąć wszystkich konsekwencji beztroskiego naliczania kar? Według mnie nie.


Po pierwsze, artykuł ma na celu rozpowszechnienie wiedzy o skutkach beztroskiego naliczania kar tak aby utrudnić unikanie odpowiedzialności przez zamawiających. Po drugie, Inwestor w tak skomplikowanej branży jak budownictwo, powinien posiadać specjalistów znających i rozumiejących, funkcjonowanie wykonawców w warunkach rynkowych. Niestety zauważam, że specjaliści rzadko zmieniają zatrudnienie pomiędzy Inwestorami, a Wykonawcami, stąd brak im często wiedzy na temat realiów działania potencjalnego oponenta w sporze o kary umowne. Tworzy się w ten sposób sztuczny podział utrudniający wzajemne zrozumienie, a brak zrozumienia doprowadza do opłakanych skutków[9] [10].


Po trzecie, straty pośrednie podlegają rekompensacie w przypadkach, gdy rozpoznane zostanie „rażące zaniedbanie”, lub „świadome działanie wbrew umowie”.


Zatrzymując płatność Inwestor może spowodować tzw. Efekt Motyla. Chociaż nie zna sytuacji wykonawcy, powinien wiedzieć, że ten może być zmuszony opóźnić inne roboty. Roboty te, mogą zakłócić przebieg innych inwestycji, powodując opóźnienia całej inwestycji i wydłużając pracę kilku, być może znacznie większym wykonawcom. Ryzykowanie takiej eskalacji zdecydowanie nie należy do rozsądnych decyzji. Oczekiwanie, że najgorszą karą będzie zapłata jedynie za wierzchołek góry lodowej, czyli ewentualne odsetki jest również naiwnością.


Uważam, że Inwestor powinien posiadać niewielką rezerwę na specjalistów, którzy ocenią poziom kar, ponieważ ewentualne wstrzymanie płatności przynosi poważne konsekwencje. Tak samo Inwestor powinien posiadać kadrę, która podejmie konstruktywną dyskusję na temat przyczyn opóźnień. Jeżeli Inwestor nie posiada tak podstawowego zaplecza, a zdobywa się na zatrzymanie znacznej wypłaty, to w mojej ocenie popełnia rażące zaniedbanie.

[1] Na podstawie opinii zawartej w: Hudson’s Building and Engineering Contracts, fourteenth edition (6-022) i innych. [2] Alabama Department of Transportation v. Harbert International Inc. 900 So. 2d 831 (Ala. 2008) [3] (UK) Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v New Garage & Motor Co Ltd [1915] A.C. 79; (USA) Southwest Engineering Co. v. United States 341 F.2d 998 (8th Cir. 1965) [4] Berger v. McBride & Sons Builders. 447 S.W.2d 18 (Mo. Ct. App. 1969) [5] Treść uchwały SN: Zastrzeżenie kary umownej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania nie zwalnia dłużnika z obowiązku jej zapłaty w razie wykazania, że wierzyciel nie poniósł szkody i nadaje jej moc zasady prawnej.” [6] Przychody netto pokryją dwudziestoletnią amortyzację nakładów. [7] Jeżeli podzielimy wysokość kary umownej 0,2% na (i) koszt wydłużenia równy 0,03%, oraz (ii) zwrot kosztów inwestycji na poziomie 0,17%, wtedy spodziewamy się zwrotu nakładów z inwestycji w ciągu niecałych dwóch lat (100%/0,17%=ok. 588 dni). [8] Przykłady założeń, którymi można uzasadnić kary umowne, oraz sposoby ich wyliczenia można znaleźć na moim blogu: https://www.rapport-consulting.com/post/kary-umowne-za-opoznienia-jak-uzasadnic-ich-wysokosc [9] Może obowiązek posiadania doświadczenia w roli wykonawcy byłby wymaganiem dla Inżyniera, które rozwiązałby część problemów. [10] Pominę tutaj sytuacje, w których Wykonawcy nie rozumieją Inwestora. Zwykle Inwestorami są agencje rządowe niezagrożone utratą płynności, w czasie gdy odwlekanie rozliczenia sporu przynosi ciężkie konsekwencje dla Wykonawców.



17 wyświetleń0 komentarzy

Ostatnie posty

Zobacz wszystkie