Kary umowne za opóźnienia - uzasadnienie, praktyczne wskazówki

Zaktualizowano: 23 kwi

Podejmując inwestycje budowlane, przedsiębiorcy skrupulatnie rozważają za i przeciw. Wśród kryteriów decyzyjnych znajdują się potencjalne ryzyka i spodziewany zwrot z inwestycji. Podpowiedzi dostarczają modele ekonomiczne bazujące na prognozowanych przepływach pieniężnych (np. NPV), podobne do tych stosowanych w wycenach firm. Modele te zawierają takie dane jak m.in. spodziewane nakłady na inwestycję, koszty produkcji czy spodziewane przychody. Takie modele wykorzystywane są nie tylko do podjęcia decyzji przez inwestora, ale służą też przekonaniu instytucji finansujących do zaangażowania się. Dodatkowo, założenia z modelu decyzyjnego są idealnym źródłem do określenia potencjalnych skutków wydłużania się inwestycji.

Pomimo tego, że takie dane są zwykle dostępne w ramach zespołu zarządzającego projektem, tylko obyci w branży zamawiający analizują wysokość strat z tytułu opóźnień przed ustaleniem poziomu kar umownych. Pozostali sugerują się intuicją i wprowadzają zawyżone wartości. Taki zabieg zwykle skutkuje unieważnieniem kar umownych.

Mechanizm naliczania strat na podstawie umownego wskaźnika (kar umownych) jest niezwykle przydatny. Zwalnia on zamawiającego z obowiązku szczegółowego dokumentowania i dochodzenia ewentualnych strat w przypadku opóźnień. Nie jest to jednak prawo oderwane od granic zdrowego rozsądku i dlatego warto poświęcić temu chwilę refleksji przed zaproponowaniem umowy. Warunkiem zastosowania takiej klauzuli jest m.in.:

  • brak udziału zamawiającego w powstaniu opóźnień,

  • ustalenie wysokości kar umownych na racjonalnym poziomie.

Ten drugi aspekt tj. wysokość kar umownych, poruszę przedstawiając propozycje jak uzasadnić wysokość kar dla:

  • inwestycji komercyjnych,

  • zabezpieczenia kosztów obrony zamawiajacego,

  • zmiany koniunktury na rynku,

  • zabezpieczenia rekompensaty dla kolejnych wykonawców,

  • pośrednich kamieni milowych.

Inwestycje komercyjne – typowa wysokość kar umownych

Decyzje o podjęciu inwestycji mogą mieć różne przesłanki. Dla obiektów komercyjnych będzie to przede wszystkim zysk. Dla pozostałych może to być znaczenie dla obronności, cele społeczne (np. szkoła) lub środowiskowe, czy chęć zdywersyfikowania łańcucha dostaw. De facto, dodatkowe przesłanki umniejszają roli zysku i sprawiają, że wysokość kar może odchylać się od wyników analizy ekonomicznej.

Dla uproszczenia pozostańmy przy obiektach komercyjnych. Podstawowym kryterium rozpoczęcia budowy jest fakt, że potencjalny zwrot z inwestycji przewyższa nakłady. W związku z tym, decydując o rozpoczęciu inwestycji zakładamy, że nakłady przynajmniej zwrócą się w konkretnej perspektywie czasowej (np. 10, czy 20 lat). Nakłady te mogą stanowić m.in.: koszty prac budowlanych, koszty przygotowania i nadzorowania inwestycji przez Inwestora, koszty finansowania inwestycji w trakcie budowy czy odpowiednia rezerwa na dodatkowe koszty (np. opóźnienia z przyczyn niezależnych). W tabeli przedstawiono przykładowe wysokości poszczególnych kosztów, w zależności od wysokości kontraktu z generalnym wykonawcą, oraz dzienną amortyzację w okresie dziesięciu lub dwudziestu lat.

Skoro podjęto decyzję o inwestycji, możemy zakładać, że Inwestor spodziewał się zwrotu nakładów i wartość procentowa amortyzacji może stanowić bazę odniesienia do kar umownych. Stosujemy w ten sposób pewne uproszczenia pomijając koszty związane z gruntem, czy ignorujemy los inwestycji po zakończeniu okresu amortyzacji – ale takie uproszczenie ma swoje racjonalne uzasadnienie.

Jeżeli dysponujemy uprzednio przygotowanym modelem NPV, amortyzację nakładów możemy powiększyć o spodziewany zysk w tym okresie.

Dodatkowo, koszty nadzoru czy finansowania budowy powstają także w okresie wydłużonym i należy je odpowiednio uwzględnić. W tabeli poniżej zestawiono przykładowe koszty w wydłużonym okresie oraz zestawiono z amortyzacją.

W przypadku 20-letniego okresu amortyzacji, który jest raczej powszechny w branży straty inwestora wynikające z opóźnień mogą wynosić ok. 0,044% dziennie.

Zabezpieczenie kosztów obrony roszczeń

W chwili powstania opóźnień, pomimo istnienia bardzo prostego mechanizmu kar umownych, powstają pewne ryzyka po stronie inwestora. Przede wszystkim musi on zweryfikować i przearanżować własne plany, w drugiej kolejności zobowiązany jest zabezpieczyć środki na ewentualne odwołania wykonawcy. Nie zawsze koszty sporu sądowego są zwracane przez drugą stronę, a zawsze powodują koszty obsługi prawnej i opinii eksperckich. W praktyce, takie zabezpieczenie rozkłada się w pierwszym okresie wydłużenia np. w pierwszym miesiącu. Tabela poniżej przedstawia przykładowe wartości.

W przypadku gdy wykonawca decyduje się dobrowolnie zapłacić kary – warto rozważyć zredukowanie tej pierwszej części kosztów. Warto też rozważyć rezygnację z tej części kar, w przypadku gdy Inwestor przyczynił się do części opóźnień. Koszty sporu powstają niezależnie od długości opóźnień i skoro arbitraż miałby orzec Inwestora winnym znacznej części opóźnień – nie powinien on finansować własnej obrony z kieszeni wykonawcy.

Uwzględnienie zmiany koniunktury na rynku

Finalnie, po długim okresie budowy może okazać się, że koniunktura na rynku zmieniła się na korzyść inwestora. W przykładowym scenariuszu płace kadry, media, koszty surowców i utrzymania obiektu mogłyby wzrosnąć o 30%, a cena produkowanego dobra o 50%. W tej sytuacji Inwestor utraci znacznie wyższe korzyści niż wynikałoby to z analizy ekonomicznej na starcie projektu.

W przypadku dochodzenia roszczeń na podstawie kar umownych wyłączamy możliwość podwyższenia ich, ponieważ jedną z intencji porozumienia ws. kar umownych jest chęć ograniczenia ryzyka wykonawcy do pewnej, z góry określonej wysokości.

Niektóre umowy jednak, literalnie dopuszczają dochodzenie szkód na zasadach ogólnych w przypadku gdy rzeczywiste szkody przekroczą odszkodowanie wyznaczone na podstawie kar.

W takich sytuacjach, w uzyskaniu takiego podwyższonego odszkodowania pomoże poinformowanie wykonawcy z wyprzedzeniem o zmianach/kierunkach zmian na rynku. Nie gwarantuje to jednak, że nagłe zmiany koniunktury nie zostaną zakwalifikowane jako straty pośrednie - możliwe do odzyskania tylko w przypadku świadomego działania wbrew umownie, lub rażącego zaniedbania. A podstawowym narzędziem do wyznaczenia takich strat, będzie wspominiana wcześniej i ewentualnie załączona do umowy analiza opłacalności inwestycji.

Rekompensata dla sukcesywnych wykonawców

Wyżej przeanalizowaliśmy kary w relacji Inwestor-Wykonawca, które wynikają głównie z przesunięcia okresu produkcji zakładu. Czasami inwestorzy, a zwykle Generalni Wykonawcy zatrudniają kilku wykonawców/ czy podwykonawców. Wtedy oprócz opóźnienia oddania obiektu do użytkowania, poszczególni wykonawcy wpływają na działania kolejnych.

Podstawowym środkiem w takiej sytuacji jest zapewnienie zapasu czasu – pomiędzy jednym wykonawcą, a drugim. Wymaga to odpowiedniej koordynacji w trakcie podpisywania umów i trzymania ręki na pulsie. Po przekroczeniu zapasu czasu, jeden wykonawca oprócz opóźniania inwestycji może opóźnić działania drugiego i spowodować straty. Projekty, w którym harmonogramy dwóch kolejnych wykonawców nie są skoordynowane, lub wykonawca traci kontrolę nad harmonogramem, kończą się katastrofalnym przekroczeniem terminu i kosztów.

Jak zaprognozować ewentualne koszty wpływu na kolejnego wykonawcę? Przypuśćmy, że analizujemy sytuację w której bierze udział czterech wykonawców, a pierwszy z nich opóźnia się.

Kolejni wykonawcy, w zależności od etapu projektu mogą mieć możliwość złagodzenia części strat lub nie. Załóżmy, że opóźnienie to może wpłynąć bezpośrednio na dwóch kolejnych wykonawców, spowodować wydłużenie ich prac i proporcjonalny wzrost kosztów ogólnych. W tabeli poniżej przedstawiono przykładowe wartości.

W przykładzie, dzienne straty spowodowane opóźnieniem pierwszego wykonawcy wyniosłyby ok. 500 tys. zł dziennie (0,089%*600mln).

Praktyki dotyczące kamieni milowych

Zagadnienie związane z kolejnymi wykonawcami często wiąże się z wprowadzaniem „kamieni milowych” w trakcie trwania inwestycji. Drugim powodem wprowadzania takich kamieni jest przyjęcie punktów kontrolnych, pozwalających zatrzymać część kar już w połowie trwania kontraktu.

Kamienie milowe, jeśli są wyłącznie punktem kontrolnym - nie muszą się różnić poziomem od finalnej kary. W praktyce jednak kary dotyczące pośrednich kamieni milowych są zawyżane, a w dodatku terminy pośrednie, arbitralnie narzucane w przetargach publicznych okazują się nierealne i niepoparte żadnymi przemyśleniami. Takie wymagania sprawiają, że klauzule zawarte w umowach stają się nieważne.

Szczęśliwie, akurat w tym przypadku inżynierowie i zamawiający rozumieją problem i chętnie modyfikują terminy pośrednich kamieni milowych po przedstawieniu przez wykonawcę racjonalnego harmonogramu.

Podsumowanie

Klauzule dotyczące kar umownych są niesamowitym ułatwieniem dla inwestora.

Z drugiej strony, beztroskie użycie może przynieść odwrotny skutek. Przede wszystkim zawyżenie wysokości kar umownych nie musi być zakwestionowane w trakcie przetargu – takie odwołania byłyby niepraktyczne. Zwykle kończy się to unieważnieniem klauzuli w trakcie realizacji. Dodatkowo, mechanizm kar umownych nie ma żadnych zabezpieczeń przed beztroskim potrąceniem kar, które mogą narazić zamawiającego na wypłatę rekompensaty lub niesprawiedliwie zrujnować wykonawcę.

Pamiętajmy, że stworzenie struktur firmy budowlanej trwa długie lata, a zatrzymanie wypłat w nieodpowiednim momencie może je zniszczyć i pociągnąć za sobą dostawców.

Finalnie, zachęcam do korzystania z kar z odpowiednią ostrożnością, poświęcenia chwili na rozważenie racjonalnej wysokości i konsultacji przed decyzją o potrąceniu.

37 wyświetleń0 komentarzy

Ostatnie posty

Zobacz wszystkie