Pozyskanie kontraktu budowlanego wymaga wykazania się doświadczeniem, doświadczoną kadrą, kapitałem finansowym i tym co pochłania najwięcej pracy - zespołem fachowców i sprzętem. Przeciętna międzynarodowa firma może z łatwością sprostać tym wymaganiom i pozyskać każdy kontrakt, który chce. Nie oznacza to, że faktycznie zaangażuję swój sprzęt czy pracowników - wręcz przeciwnie, często angażuje jedynie ograniczone środki (np. kadrę koordynującą projekt), w ograniczonym stopniu finansowanie, podczas gdy sprzęt i prace fizyczne zapewniają lokalni Podwykonawcy.
Dla (generalnego) Wykonawcy, który we własnym zakresie zaangażował jedynie kadrę zarządzającą, przy ryzyku straty - porzucenie projektu jest relatywnie niewielkim kosztem. W takim scenariuszu mógłby zostawić Podwykonawców bez wynagrodzenia. Podobnie, w przypadku bankructwa Generalnego Wykonawcy - Podwykonawcy mogliby pozostać bez wynagrodzenia. Gdyby pozwolić na takie scenariusze, Podwykonawcy - kluczowe dla branży budowlanej firmy dostarczające robociznę i sprzęt - byliby narażeni na niekontrolowane ryzyko i bankructwa. Ostatecznie rynek budowlany byłby niestabilny.
Trudno byłoby wymagać od Podwykonawców, żeby zabezpieczali się na ryzyko braku zapłaty wynagrodzenia. Po pierwsze, wymagałoby to dywersyfikacji, podczas gdy przeciętne firmy podwykonawcze realizują prace na kilku tj. 2-6 projektach jednocześnie. Gdyby miały się zabezpieczyć, musiałby działać na zbyt wielu projektach jednocześnie tracąc kontrolę nad wydajnością czy jakością prac. Alternatywnie, powinni mieć odpowiednio wysokie marże. W praktyce nie ma innych rozwiązań, które pozwoliłyby Podwykonawcom na własną rękę zabezpieczyć się przed brakiem zapłaty - z wyjątkiem solidarnej odpowiedzialności Inwestora.
W przeciwieństwie do Podwykonawców, Inwestor ma kontrolę nad ryzykiem ewentualnej niewypłacalności Wykonawcy – może monitorować i odpowiednio dozować jego wynagrodzenie. Dlatego w Polsce, jak i w wielu innych krajach, podstawowym środkiem ochrony rynku budowlanego jest odpowiedzialność Inwestora za płatności wobec Podwykonawców.
Mechanizm zarządzania odpowiedzialnością za płatności wobec Podwykonawców niesie ze sobą kilka wyzwań. Pierwszym z nich jest monitorowanie, które podmioty są objęte ochroną. Drugi to ustalenie jakie wynagrodzenie jest należne. Trzeci, to granica odpowiedzialności Inwestora.
Ten artykuł porusza temat ustalania granicy odpowiedzialności Inwestora. Problem ten pojawia się dlatego, że żądania Podwykonawców mogą przewyższać ustawowy limit odpowiedzialności Inwestora.
Punktem wyjścia dla rozważań będzie (i) analiza wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy, (ii) limit odpowiedzialności Inwestora tj. jak został oznaczony literalnie w Kodeksie Cywilnym, oraz (iii) wyrok SO określający stronę odpowiedzialną, za wyznaczenie tego limitu odpowiedzialności.
[Wynagrodzenie Podwykonawcy - odpowiedzialność za zmiany i ryzyka] Wynagrodzenie za roboty budowlane, nawet jeżeli jest oznaczone jako ryczałt, ostatecznie różni się od tego wpisanego do umowy. Wynika to z faktu, że prace budowlane są skomplikowane i trudno przewidzieć wszystkie czynniki. Dlatego zawierając umowę strony opierają się o pewne założenia i są świadome że założenia te mogą się zmienić[1]. Określenie tego, która strona w jakim stopniu odpowiedzialna jest za te zmiany – to podział ryzyka.
Dla przykładu: Inwestor jest często odpowiedzialny za nieprzewidziane czynniki np. odmienne warunki gruntowe. Wykonawca za zorganizowanie i koordynację prac. A podwykonawcy za precyzyjną wycenę, efektywne prace i udokumentowanie ewentualnych swoich roszczeń. W wielu przypadkach, wynagrodzenie przysługujące podwykonawcom, może przewyższać te należne Wykonawcy od Inwestora.
[Ryzyko warunków gruntowych, ryzyko koordynacji prac] I tak, jeżeli prace Podwykonawcy utrudnione byłyby przez nadmierną filtrację wody do wykopu, oraz nieukończone drogi dojazdowe. Za odmienne warunki gruntowe odpowiadałby Inwestor, natomiast za stan dróg tj. nieprawidłową koordynację – Wykonawca. Między innymi, w przypadkach nieprawidłowej koordynacji prac, wynagrodzenie Podwykonawcy może przekraczać wynagrodzenie jakie należy się Wykonawcy od Inwestora.
[Ryzyko zmiany ilości prac i zarządzania roszczeniami] Innym powodem, dla którego wynagrodzenie Podwykonawcy może przekraczać wynagrodzenie Wykonawcy są nieudokumentowane roszczenia. Podwykonawcy często rozliczani są na podstawie cen jednostkowych i obmiarów. W przypadku zwiększenia ilości prac otrzymują wyższe wynagrodzenie. To, czy odpowiednio wyższe wynagrodzenie należne będzie Wykonawcy, może zależeć od tego czy w porę powiadomił Inwestora o problemach, czy odpowiednio udokumentował przyczyny i wyliczył wynagrodzenie.
[Ryzyko odchylenia cen i zarządzania roszczeniami] Kolejnym przykładem może być zlecenie robót podwykonawczych powyżej ceny zaoferowanej przez Wykonawcę Inwestorowi. Z jednej strony ryzyko odpowiedniej wyceny leży po stronie Wykonawcy. Z drugiej strony, w przypadku utraty wartości pieniądza (inflacji) czy rażącej zmiany stosunków umownych Wykonawcy może należeć się rekompensata. Pod warunkiem, że sporządzi i udokumentuje roszczenia.
Na podstawie powyższych przykładów, łatwo stwierdzić, że część ryzyk związanych z wynagrodzeniem Podwykonawcy:
jest wspólna dla Inwestora i Wykonawcy, np. odmienne warunki gruntowe,
jest wyłącznym ryzykiem Wykonawcy, poza kontrolą Inwestora, np. organizacja prac, zarządzanie budową czyli m.in. dokumentowanie niektórych roszczeń.
Takie czynniki, które są wyłącznym ryzykiem Wykonawcy (np. prawidłowa wycena, organizacja prac), mogą sprawić, że wynagrodzenie przysługujące Wykonawcy, może nie wystarczyć na wynagrodzenie Podwykonawców.
[Limit odpowiedzialności Inwestora] Skoro Wykonawca może tak zorganizować prace, że ich koszty będą one znacznie przekraczały należne mu wynagrodzenie, odpowiedzialność Inwestora za zapłatę podwykonawcom mogłaby przewyższyć środki zabezpieczone przez Inwestora na realizację. Między innymi z tego powodu, nowelizacja art. 647¹ Kodeksu Cywilnego z 2017 wprowadziła limit odpowiedzialności inwestora.
Kodeks Cywilny art. 647¹ §3:
„Inwestor ponosi odpowiedzialność za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia w wysokości ustalonej w umowie między podwykonawcą a wykonawcą, chyba że ta wysokości przekracza wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika ze zgłoszenia lub umowy (…). W takim przypadku odpowiedzialność inwestora za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia jest ograniczona do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, których szczegółowy przedmiot wynika ze zgłoszenia lub umowy (…)”
Według treści tego artykułu, ocena czy część wynagrodzenia podwykonawcy podlegałaby pod odpowiedzialność Inwestora zależałoby przede wszystkim od trzech czynników:
jak można zinterpretować „wynagrodzenie w wysokości ustalonej w umowie między podwykonawcą a wykonawcą”
jak szczegółowo opisany byłby zakres prac w zgłoszeniu,
jaka jest wysokość wynagrodzenia należnego Wykonawcy za ten zakres.
[Wynagrodzenie w wysokości ustalonej w umowie między podwykonawcą a wykonawcą] W umowie o roboty budowlane wynagrodzenie jest zwykle ustalone na co najmniej dwa sposoby.
Podstawowym ustaleniem umownym są zwykle ceny jednostkowe, ilości robót oraz procedury postępowania na wypadek zmian, odchyleń ilości prac, nieprzewidzianych warunków gruntowych, opóźnień.
Drugim sposobem, który mógłby być rozważany jako "wynagrodzenie ustalone umową" jest szacunkowa wartość kontraktu. Zwykle oznaczona jest precyzyjną kwotą, czasami oznaczona jest jako ryczałt. Nawet pomimo tego, że została oznaczona jako ryczałt, podlega zmianom na podstawie klauzul dotyczących zmian.
Te zwyczajowe dwa sposoby przedstawiania wynagrodzenia w umowie o roboty budowlane sprawiają, że termin ustawowy „wynagrodzenie w wysokości ustalonej w umowie” mógłby być interpretowany na dwa sposoby.
W związku z tym, jest pewne ryzyko związane z interpretacją przepisu, ale w mojej ocenie jest bardzo prawdopodobne, że Podwykonawca miałby prawo do wynagrodzenia zawierającego wprowadzone zmiany, czy wynagrodzenia przewyższającego wstępne szacunki. W przeciwnym wypadku, Wykonawcy byliby skłonni do zaniżania „wstępnie ustalonych wynagrodzeń”.
Podsumowując, „wynagrodzenie w wysokości ustalonej w umowie” jest terminem szerokim, prawdopodobnie zawierającym wynagrodzenie z tytułu zmian i roszczeń, i zasadniczo nie ogranicza odpowiedzialności Inwestora.
[Szczegółowo opisany zakres prac] Istotnym ograniczeniem odpowiedzialności Inwestora jest forma w jakiej został opisany zakres prac. Z praktyki wiemy, że zakres prac może być opisany na różne sposoby np.: jako „Wykopy, do 2000m3”, lub „Wykopy”.
W pierwszym przypadku opis prac mógłby ograniczać odpowiedzialność Inwestora, w drugim nie.
Podobnie, ograniczenie może stanowić limit wartości prac „Roboty ziemne o wartości nieprzekraczającej 1 mln zł”, lub „Roboty ziemne”.
Należy zwrócić uwagę na to, że jednym z ustawowych, literalnych ograniczeniem odpowiedzialności jest szczegółowy opis zakresu prac przedstawiony Inwestorowi w zgłoszeniu.
Szczegółowo opisany zakres prac, zawierający finansowe ograniczenia mógłby być ograniczeniem odpowiedzialności Inwestora. W tym samym przypadku, Podwykonawcy powinni pamiętać aby takie ograniczenie finansowe zawierały odpowiedni zapas na potencjalne zmiany.
[Wysokość wynagrodzenia należnego Wykonawcy] Trzecim, z potencjalnych ograniczeń odpowiedzialności Inwestora - może być Wysokość wynagrodzenia należnego Wykonawcy. Wynagrodzenie należne Wykonawcy zwykle zawiera:
bezpośrednie koszty prac Podwykonawczych,
koszty koordynacji i nadzoru,
koszty finansowania i działania przedsiębiorstwa,
zysk i rezerwy na ryzyko.
Jeżeli chcielibyśmy określić, jakie wynagrodzenie należy się Wykonawcy za pewien zakres prac podwykonawczych raczej nie mielibyśmy wątpliwości, że powinno ono pokrywać przynajmniej bezpośrednie koszty prac Podwykonawczych (wyjątek mogłoby stanowić wcześniejsze niedoszacowanie wartości tych prac przez Wykonawcę).
Nie mielibyśmy też wątpliwości, że wartość (nie koszt) robót zawiera koszty nadzoru, finansowania czy zysk. Problemem jest jednak podział tych narzutów Wykonawcy na poszczególne prace Podwykonawcze. Przecież większość rezerwy na ryzyko może być przeznaczona na jeden asortyment robót.
Czy moglibyśmy uznać, że zysk Wykonawcy przypisany jest w całości do wyłącznie do jednej części prac? – pewnie nie. Z drugiej strony, założenie że narzuty rozłożone są proporcjonalnie do wartości prac podwykonawców również nie ma podstaw. Jeden niewielki zakres prac może wymagać dużych nakładów na koordynację mniejszych podwykonawców, podczas gdy inny zakres o dużej ilości powtarzalnych prac może być kosztowny ale nie wymagać koordynacji. Przykładem może być budowa drogi, w której najdroższe roboty ziemne są powtarzalne i relatywnie łatwe do realizacji, a najwięcej ryzyka przynosi rozwiązywanie kolizji, koordynacja ruchu, budowa mostów i dokumentowanie roszczeń – mimo że są to prace o mniejszej wartości.
Konkludując, niezwykle trudno jest wyznaczyć wynagrodzenie należne Wykonawcy za konkretny zakres prac podwykonawcy i nie stanowi to praktycznego ograniczenia odpowiedzialności Inwestora.
[Ciężar dowodu – wyrok SO] Z dwóch stron zaangażowanych w spory o bezpośrednią wypłatę wynagrodzenia (tj. Podwykonawca-Inwestor) to na Inwestorze ciąży brzemię ustalenia granicy odpowiedzialności – jak wskazuje Wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie VIII GC 312/20 z 20 października 2022 roku.
W mojej ocenie jest to wyrok o tyle racjonalny, że z dwóch stron tego sporu, tylko Inwestor ma wiedzę na temat umowy Inwestor-Wykonawca, jej przebiegu, a co za tym idzie „wysokością wynagrodzenia należnego Wykonawcy”.
[Podsumowanie] Artykuł analizuje limit odpowiedzialności Inwestora wobec Podwykonawcy. W mojej opinii fakt, że ciężar udowodnienia tego limitu leży po stronie Inwestora jest racjonalny. Z pośród trzech możliwych sposobów na ograniczenie odpowiedzialności inwestora tj.:
na podstawie wynagrodzenia ustalonego umową Podwykonawczą,
na podstawie szczegółowego opisu zakresu prac,
na podstawie wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy,
Trudno, a często niemożliwe jest wyznaczenie tego limitu na podstawie wynagrodzenia ustalonego umową Podwykonawczą, czy na podstawie wynagrodzenia przysługującego Wykonawcy. Jedynym, ale relatywnie łatwym sposobem określenia granicy odpowiedzialności Inwestora jest oznaczenie jej w zgłoszeniu do Inwestora, zawierającym szczegółowy opis zakresu prac Podwykonawcy.
[1] Przykład może stanowić wynagrodzenie rozliczane powykonawczo na podstawie cen jednostkowych. W umowie zwykle zakłada się przewidywane ilości prac i wylicza cenę ryczałtową. W tym samym przypadku treść umowy wskazuje, że ostateczne wynagrodzenie będzie obliczane za pomocą cen jednostkowych i rzeczywistej wartości prac.
コメント